(高等法院裁判法院上訴案件2016年第49號)
香港特別行政區 (答辯人) 訴 梁竣傑 (上訴人)
在被告人沒有法律代表，選擇作證但沒傳召其他事實證人的情況下，控方無權作出結案陳詞 —《裁判官條例》19(2) 條賦予控辯雙方結案陳詞的權利並無違憲 — 第 35J條中的「以供該人在直接促銷中使用」 — 上訴人清楚知道會以他所提供的資料用作直銷保險及財務策劃服務 — 「要約提供」不局限於合約法下「要約」一詞的定義 — 英文名字和電話號碼足以構成「個人資料」— 資料早已載於咭片和儲存於手提電話，符合了以「文件」的形式記錄
主審法官 : 高等法院原訟法庭暫委法官陳仲衡
判案日期 : 2017年6月2日
案件背景
上訴人被控違反條例第35J(5)(b)條，即資料使用者在提供資料當事人的個人資料予另一人作直接促銷使用前，未有採取第35J(2)條指明的行動。上訴人經審訊後，被東區裁判法院裁定罪名成立及被罰款5,000元。原審時上訴人沒有法律代表，他選擇作證但沒傳召其他事實證人。上訴人不服定罪，提出上訴。
原審時上訴人與另一被告譚雪簡 (「譚小姐」)共同審訊。譚小姐被控違反條例第35C條，即將個人資料用於直接促銷前未有採取指明行動，譚小姐經審訊後被裁定罪名不成立。
案情
上訴人與控方證人一是在校友會活動中認識。於2013年12月的一校友會聖誕聚會裡，上訴人與控方證人一互相交換名片。
2014年1月，控方證人一的手提電話收到一WhatsApp短訊息，由一自稱“AIA Evelyn” 的人發出(後知為譚小姐)，她稱呼控方證人一為“Joseph”，並聲稱是上訴人把這個電話號碼給她。2014年2月7日譚小姐兩度致電控方證人一，分別稱呼他的中文全名「李耀祖」或「李生」。譚小姐自稱是“Financial Planner”及上訴人交這個電話號碼給她，她表示曾替上訴人做過“Financial planning”，她想約控方證人一見面以幫助他。控方證人一問是否即「賣保險」，譚小姐解釋理財策劃的概念後，控方證人一表示沒有興趣，電話通話亦終止。
控方證人一從來沒有收過上訴人任何的通知，表示會提供其名字及電話號碼予譚小姐，亦沒同意上訴人該行為。
裁判官的裁斷
(a) 裁判官裁定控方證人一的英文名字“Joseph”及電話號碼結合為個人資料，直接或間接與控方證人一有關，讓人可切實可行地以該資料確定控方證人一的身份。
(b) 裁判官認為控方證人一和上訴人並不相熟，控方證人一從沒要求上訴人介紹客戶或朋友給他，故肯定上訴人提供控方證人一的資料以供譚小姐在直接促銷中使用，向控方證人一要約提供保險及財務策劃服務，或為提供該等服務而進行廣告宣傳。
(c) 裁判官裁定上訴人沒有採取條例第 35J(2) 條所指明的每一項行動，而條例第52條的豁免條款並不適用於本案，原因是第52條並沒指明它適用於第 35J 條或條例第6A部。
私隱專員在考慮所得資料及／或文件後，認為上訴人的投訴並無符合條例第37條下「投訴」的條件，該條規定一個投訴人須指明被投訴的資料使用者。上訴人只提供可讓私隱專員找出「幕後人士」身份的途徑，即Yahoo 及Facebook網站，並不符合上述的規定。
因此，私隱專員決定根據條例第37條不繼續處理上訴人的投訴。上訴人不滿私隱專員的決定，遂向行政上訴委員會提出上訴。
上訴
上訴理由（一）: 控方於控辯雙方所有證據完成後，就證據方面 (包括上訴人的證據) 進行陳詞，侵犯了沒有律師代表的上訴人得到公正審訊的權利。
上訴人援引了香港特別行政區 訴 曹建成 [2014] 3 HKLRD 721及香港特別行政區 訴 卓亞營 CACC 432/2014，以支持其說法，指控方於裁判法院案件，在被告人沒有法律代表，選擇作證但沒傳召事實證人的情況下，控方無權作出結案陳詞。上訴人指即使《裁判官條例》第 19(2) 條賦予控辯雙方作出結案陳詞的權利，第 19(2) 條是違反憲法，並不合乎《基本法》和《香港人權法案》所保障得到公平審訊的權利。
法官認為第 19(2) 條的中文和英文條文內容一致，明確表示控方和辯方有權在裁判法院案件作出結案陳詞，條文內容沒有區分有和沒有法律代表的被告人。法官認為上訴人把曹建成 和卓亞營 兩案根據普通法案例確立的原則凌駕第 19(2) 條的成文法，並應用於裁判法庭審訊，是沒有基礎和不可行的。
法官隨後考慮法律條文有否違憲，並應用上訴法庭案例SJ v Latker [2009] 2 HKC 100所列出的原則：-
(1) 法庭需考慮條文是否涉及 (engage) 人權保障，如否憲法挑戰便不能成立。
(2) 若條文涉及人權保障，則需考慮條文有沒有侵犯 (infringe) 人權保障。如沒有則憲法挑戰不能成立。
(3) 若條文侵犯人權保障，法庭需要考慮有關人權保障的侵犯是否有理據 (justification)。如理據不成立，條文便構成違憲的情況。
法官認為第 19(2) 條的條文內容是中性的，一視同仁地賦予控辯雙方作出結案陳詞的權力，不論被告人是否有法律代表和控方是否由專業律師負責檢控。法官認為因第 19(2) 條沒有特定針對審訊時控方由專業律師負責檢控，而被告人沒有法律代表，他選擇作供但並沒有傳召事實證人的情況 (即本案出現的情況) ，故裁定第 19(2) 條不涉及(engage)人權保障的考慮。至於就着裁判法院案件控辯雙方結案陳詞這範疇所涉及的公正審訊的權利 (right to a fair trial) 和控辯雙方權利平等 (equality of arms) 的保障，法官認為是來自其他成文法和普通法案例的規範。根據Latker以上(1) 的原則，上訴人的憲法挑戰理據不能成立。
法官為著完整地考慮上訴理由(一) ，進而考慮：倘若第 19(2) 條涉及人權保障，它是否侵犯(infringe)人權保障？法官認為裁判法院刑事審訊，控方於裁判法院案件作出結案陳詞的權力並非亳無制約的，這權力是受到成文法和適用於裁判法院的普通法原則所規範和限制。再者，裁判官最後必然只可以根據案中的證據作認出事實裁定。因此，雖然第 19(2) 條給予控方作出結案陳詞的權利，但這不等同被告人得到公正審訊或訴訟雙方權利平等的保障便被侵犯。法官繼而裁定第 19(2) 條沒有侵犯 (infringe) 人權保障，因此沒有違憲。
基於上文的分析，法官裁定上訴理由(一)不成立。
上訴理由（二）：裁判官錯誤理解「直接促銷」的定義，因而錯誤裁定上訴人告訴有關資料予譚小姐，以供譚小姐在直接促銷中使用。
就著第 35J 條的外在元素 (actus reus)，上訴人指控方必須按亳無合理疑點的標準證明有關個人資料會在直接促銷中使用，由於譚小姐致電控方證人一的行為並不構成直接促銷的行為，控方無法證明「譚小姐在直接促銷中使用控方證人一的個人資料」這項外在元素。 此外，「直接促銷」的法例定義中的「要約提供」(offering) ，應按合約法中「要約」一詞的詮釋。
至於第 35J 條的內在元素 (mens rea)，上訴人指控方必須按亳無合理疑點的標準證明被告人有「供他人在直銷中使用有關資料」的犯罪意圖，法例條文中「以供」一詞明顯包含「意圖」(intention) 的含義。
法官認為第 35J(5)條所針對的是資料使用者將資料當事人資料提供予另一人以供該人在直接促銷中使用之前，採取第 (2) 款指明的每一項行動，因此第 35J(5) 條的構成元素不可能包括在提供資料之後第三方有把個人資料在直接促銷中使用。於本案，控方能否證明譚小姐真的把控方證人一的個人資料在直接促銷中使用，根本不是上訴人被控的第 35J(5) 條的罪行外在元素。
法官認為第 35J(5)條條文中的「以供該人在直接促銷中使用」，已清楚表明第 35J(5)條所需的犯罪意圖，控方需要證明資料使用者把個人資料提供予第三方的目的，即讓該第三方於直接促銷中使用。案發時，上訴人知道譚小姐從事保險理財策劃的工作，第一份會面記錄顯示，上訴人清楚知道譚小姐會以他提供的資料，聯絡控方證人一介紹保險及財務策劃服務，故裁判官是有足夠的證據，裁定上訴人提供控方證人一的個人資料予譚小姐在直接促銷中使用。上訴人不能倚賴案中裁判官對譚小姐面對的控罪的無罪裁決，來挑戰上訴人的定罪裁決的穩妥性。
法官認同在香港特別行政區 訴 香港寬頻網絡有限公司 HCMA 624/2015一案中，「要約提供」(offering) 不應局限於合約法下「要約」一詞的意義，而應包括提出會提供這意思。法官進一步指出，若根據上訴人對「要約提供」應按合約法中的意思詮釋，很難想像於資料當事人對有關電話/電郵/手機短訊所涉及的貨品、設施或服務根本不感興趣時，資料當事人與來電者或發出電郵/手機短訊的一方就著有關貨品、設施或服務的溝通會發展至合約法中「要約提供」的地步；換言之，如雙方溝通於發展至合約法中「要約提供」的地步前，資料當事人已決定終止通訊，那永遠不會出現合約法的「要約提供」(offer) ，條例根本無法達到其立法目的。
法官裁定這上訴理由(二)不成立。
上訴理由（三）: 裁判官未有全面理解「資料」和「個人資料」的定義，因而錯誤裁定上訴人告訴譚小姐的資料，是屬於條例下的「個人資料」。
雙方不爭議根據條例對「資料」的定義，若然一個人從來沒有以任何「文件」的形式記錄「個人資料」，則該些「個人資料」並非條例下定義的「個人資料」。上訴人指控方證人一的「個人資料」是譚小姐從上訴人取得資料後，「抄在紙上及儲存在手提電話內」，才使該些控方證人一的資料變成「個人資料」，因此上訴人把控方證人一的資料提供予譚小姐時，該些資料仍未構成以「文件」形式記錄的「個人資料」。
法官認為裁判官裁定控方證人一的英文名字和電話號碼二者結合後構成他的「個人資料」，是正確、無可批評的決定。法官指出案中證據清楚顯示控方證人一和上訴人在交換名片後，上訴人電話以控方證人一的英文名字及姓氏儲存他的電話號碼。上訴人在提供控方證人一的英文名字和手提電話予譚小姐時，不論上訴人是以書面或影像傳送、或以口述方式向譚小姐提供，該些資料早已載於上訴人從控方證人一取得的咭片和上訴人的手提電話內儲存，因此屬控罪條文下以「文件」形式記錄的的「個人資料」，而非由譚小姐取得後，經她「抄在紙上及儲存在手提電話內」才變成「個人資料」。
據此，法官裁定上訴理由(三)不成立。
上訴理由（四）：控方所提出之案情與控方證人一的證供根本性的不一致，連同其他的疑點，產生重大的潛在疑點令本案的定罪是不穩妥和不適當的。
上訴人稱控方於結案陳詞階段曾指出，控方的案情是上訴人向譚小姐提供了控方證人一的英文名字和手提電話號碼兩項資料，但控方證人一作供時卻堅稱譚小姐在兩次電話對話中，分別稱呼他的中文全名和姓氏，此外譚小姐於WhatsApp短訊裡稱呼他的英文名字和姓氏，上訴方指審訊中並無任何證據指出譚小姐有可能透過其他渠道知道控方證人一的中/英文全名，上訴人指控方就案情和控方證人一的證供完全不相容 (irreconcilable) 。
法官指出控方陳詞並非證據一部份，上訴方不能以控方陳詞作為攻擊控方證人一證供可信及/或可靠性的依據。法官認為裁判官於考慮控方是否成功證明「個人資料」這罪行元素時，只公正地考慮控方證人一的的英文名字和電話號碼。至於上訴人其他對控方證人一證供的可靠性的批評，均屬瑣碎無聊。
法官故裁定上訴理由(四)不成立。
結論
法官審視了宗卷中所展示的證據，就著案件進行重新聆訊，裁定案中證據足以按無合理疑點的證案標準證實罪行的所有構成元素，故駁回上訴人的定罪上訴。
上訴人 : 由John C H Suen & Co轉聘田奇睿大律師代表
答辯人 : 由律政司署理高級檢控官張卓勤代表
(上載日期：2018年1月)