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报章专栏

媒体报道


个人资料私隐专员在「香港律师」的文章
《2021年个人资料(私隐)(修订)条例》新的监管制度
(2021年11月)

《2021年个人资料(私隐)(修订)条例》(《修订条例》)的实施,标志着香港保障个人资料的监管制度进入新纪元。

《修订条例》由10月8日起生效,引入一个具针对性而稳健的制度,让我和个人资料私隐专员公署(公署)能够更有效地打击香港的「起底」行为。

《修订条例》的主要目的是修订《个人资料(私隐)条例》(第486章)(《私隐条例》),以(a)订立未经同意下披露个人资料的两级制罪行;(b)赋权予个人资料私隐专员(专员)对「起底」相关罪行进行刑事调查及提出检控;及(c)赋予专员法定权力发出停止披露通知,要求移除「起底」讯息。

订立遏止「起底」行为的罪行

《修订条例》引入两级制的新「起底」罪行。第一级罪行是循简易程序审讯的罪行,即在未获资料当事人同意下,披露该资料当事人的个人资料,而披露者意图或罔顾该披露是否会导致资料当事人或其家人蒙受指明伤害(新订第64(3A)条)。第二级罪行是可循公诉程序审讯的罪行,除符合上述第64(3A)条新罪行的元素外,当个人资料披露对资料当事人或其家人造成指明伤害时,即构成此罪行(新订第64(3C)条)。为适当地涵盖对「起底」受害者造成的痛苦或损害,「指明伤害」一词被广泛定义为 (a)滋扰、骚扰、缠扰、威胁或恐吓;(b)身体伤害或心理伤害;(c)导致担心安全或福祉的伤害;或(d)财产受损(新订第64(6)条)。

在两级制下,循公诉程序定罪的罚则较重。任何人违反第二级「起底」罪行(新订第64(3C)条),一经循公诉程序定罪,可被处罚款港币1,000,000元及监禁5年。任何人违反第一级「起底」罪行(新订第64(3A)条),一经循简易程序定罪,可被处第6级罚款(即港币100,000元)及监禁2年。

上述两项新罪行取代了《私隐条例》原有的第64(2)条的罪行,该罪行只规管未经资料使用者(而非资料当事人)同意而披露取自该资料使用者的个人资料。资料当事人的家人在原有的条文下不受保障;两项新订罪行扩大了保障范围,以涵盖资料当事人的家人。

值得注意的是,《私隐条例》第8部的所有豁免,以及第64(4)条所订明的未经同意下披露个人资料的免责辩护条文,在修订后基本上维持不变。

刑事调查和检控权

在法例修订前,公署没有刑事调查及检控的权力处理《私隐条例》下的罪行,必须将表面上涉及违反《私隐条例》的任何罪行的「起底」个案转介警方作进一步调查,然后交由律政司考虑作出检控。为加强对「起底」罪行的执法行动和简化整个流程,《修订条例》赋权私隐专员就「起底」及其相关罪行作出刑事调查及将可循简易程序定罪的罪行于裁判法院提出检控(包括违反第64(1)或(3A)、66E(1)或(5)、66I(1)或66O(1))条的罪行) (新订第64C条)。

就刑事调查权力方面,根据《修订条例》,私隐专员可就「起底」相关罪行进行调查 (指明调查),要求任何人提供相关文件、资讯或物品,或要求任何人回答相关问题(新订第66D条)。

当专员或获专员授权的人合理地怀疑某人已干犯「起底」相关罪行,便可在无手令下截停、搜查及拘捕该人(新订第66H条)。赋予专员上述刑事调查及拘捕权力,能令公署更有效地迅速处理与「起底」相关的案件。

此外,专员获赋权申请手令以进入并搜查处所,以及检取材料供指明调查之用(新订第66G(1)及(2)条)。专员亦可申请手令查阅、搜寻及解密储存于电子器材(例如手提电话) 内的资料(新订第66G(1)及(3)条)。在申请手令并非切实可行的紧急情况下,专员可在无手令下查阅电子器材(新订第66G(8)条)。有关权力与警方在普通法下(见岑永根诉警务处处长[2020] 2 HKLRD 529一案)拥有的权力相似。对于处理涉及电子器材的案件,由于器材中的证据往往只需透过点击一下便可轻易被删除,所以能行使即场保存器材中的证据的权力尤为关键。

停止披露通知

正如原讼法庭法官高浩文所言,「『起底』对受害人的影响严重并持久」(中文译文)。「起底」讯息可以在瞬息间被网民传阅或转发,因此有需要迅速移除「起底」讯息。

在处理「起底」案件的过去两年期间,公署曾超过300多次去信18个平台营运者要求移除超过6,000条「起底」网站连结,但由于要求并非强制性,仅有约七成「起底」网站连结被移除,情况并不理想。

根据《修订条例》,专员可在以下情况送达停止披露通知:(a)在未获该资料当事人同意下披露其个人资料;(b)披露者意图或罔顾该披露是否会导致资料当事人或其家人蒙受指明伤害;及(c)在该项披露作出时,该资料当事人属香港居民或身处香港(新订第66K(1)条)。

由于网络世界没有地域限制,新订条文具有域外管辖权,即不论有关披露是否在香港境内发生,专员亦可送达停止披露通知(新订第66K条)。此外,停止披露通知可送达至能采取停止披露行动的以下人士:处于香港的人士(例如身处香港的人和于香港设有业务地点的网络服务供应商),或就电子讯息而言,香港境外服务提供者(例如海外社交媒体平台营运者)。

违反停止披露通知即构成罪行,首次定罪可被处罚款港币50,000元及监禁2年,如属持续罪行,可就该罪行持续期间的每一日,另被处罚款港币1,000元;及其后每次定罪可被处罚款港币100,000元及监禁2年,而如属持续罪行,可就该罪行持续期间的每一日,另被处罚款港币2,000元(新订第66O(1)条)。

任何获送达停止披露通知及受停止披露通知影响的人士,可透过上诉机制,在停止披露通知发出的14日内,向行政上诉委员会提出上诉(新订第66N条)。为确保可迅速移除「起底」讯息,上诉程序不会影响停止披露通知的施行。换言之,在等候上诉最终决定的期间,获送达停止披露通知的人士仍须先在指定时间内遵从停止披露通知。

此外,为有效防止社会上大规模或重复发生「起底」罪行,《修订条例》亦赋权专员向原讼法庭申请强制令,原讼法庭如信纳某人士(或任何属于某类别或符合某种描述的人士)已经、正在或可能会参与「起底」罪行,即可发出强制令(新订第66Q条)。

外国的经验

事实上,「起底」问题并非香港独有。在最近的法例修订中,政府和公署也参考了其他司法管辖区的监管架构和经验。

例如,根据澳洲《提高网络安全法2015》,任何人在未获有关当事人同意,不得发布某些类别的材料(包括有关澳洲未成年人士的网上欺凌材料或亲密影像)。若材料被归类为有关澳洲未成年人士的网上欺凌材料,尽管材料可能在澳洲境外营运的电子平台上发布,网络安全专员获授权要求移除相关材料。

同样地,根据新西兰《有害电子信息法2015》,任何人意图发布电子信息内容以伤害他人,而其行为确实对受害人构成严重的情绪困扰,即属犯罪。在评估帖文是否会对个人造成伤害时,法院会考虑一系列因素,例如表达方式、发布有关电子讯息的背景;法庭亦可发出命令移除有害的材料。

新加坡在2019年修订了《防止滋扰法》,以涵盖恶意公开当事人或与当事人有关的人的身份资料(与《私隐条例》下的「个人资料」的定义相类似)的行为。根据该法第3(1)及5(1A)条,任何人公开他人身份资料意图滋扰、警告或困扰资料当事人或与当事人有关的人;或令当事人相信自己会受非法暴力对待,即属犯罪。该法第17条明确订明域外适用的条文,只要受害人在身份资料被公开时位处于新加坡境内,而被告知道或有理由相信在公开资料时受害者位处于新加坡境内,即使被告当时并非身处新加坡,新加坡法院亦有权审理有关罪行并施加罚则。

取得合理的平衡

正如高等法院首席法官潘兆初在香港警察队员佐级协会诉选举管理委员会及其他 [2019] 5 HKLRD 291案中表示,「若我们仍然以香港是一个法治的文明社会而自豪,那么在香港就不应该也不能够容忍『起底』。」他补充说,「『起底』严重危害我们整个社会」,因为它可以点燃「不信任、恐惧和仇恨」之火,然后「消耗公众对法律和社会秩序的信心,导致我们的社会崩溃」(中文译文)。首席法官的说法生动简洁地概括了「起底」行为恶性的本质,「起底」理应受到大众谴责。

事实上,针对司法人员的「起底」行为,是对法治基石的攻击,应予制止。

引用前刑事检控专员兼着名刑事司法分析家江乐士资深大律师的说话,最近的立法修订是对令人发指的「起底」罪行的审慎回应。《修订条例》的目的是将「起底」行为刑事化,并增加专员的执法权力,从而更有效地进行打击「起底」罪行。《修订条例》不会影响本地正常及合法的营商活动,亦不会影响市民现时享有的言论自由及资讯流通。这些权利受到《基本法》和《香港人权法案条例》(第383章)保障,而《修订条例》并无侵害这些权利。