(高等法院裁判法院上诉案件2016年第49号)
香港特别行政区 (答辩人) 诉 梁竣杰 (上诉人)
在被告人没有法律代表，选择作证但没传召其他事实证人的情况下，控方无权作出结案陈词 —《裁判官条例》19(2) 条赋予控辩双方结案陈词的权利并无违宪 — 第 35J条中的“以供该人在直接促销中使用” — 上诉人清楚知道会以他所提供的资料用作直销保险及财务策划服务 — “要约提供”不局限于合约法下“要约”一词的定义 — 英文名字和电话号码足以构成“个人资料”— 资料早已载于咭片和储存于手提电话，符合了以“文件”的形式记录
主审法官 : 高等法院原讼法庭暂委法官陈仲衡
判案日期 : 2017年6月2日
案件背景
上诉人被控违反条例第35J(5)(b)条，即资料使用者在提供资料当事人的个人资料予另一人作直接促销使用前，未有采取第35J(2)条指明的行动。上诉人经审讯后，被东区裁判法院裁定罪名成立及被罚款5,000元。原审时上诉人没有法律代表，他选择作证但没传召其他事实证人。上诉人不服定罪，提出上诉。
原审时上诉人与另一被告谭雪简 (“谭小姐”)共同审讯。谭小姐被控违反条例第35C条，即将个人资料用于直接促销前未有采取指明行动，谭小姐经审讯后被裁定罪名不成立。
案情
上诉人与控方证人一是在校友会活动中认识。于2013年12月的一校友会圣诞聚会里，上诉人与控方证人一互相交换名片。
2014年1月，控方证人一的手提电话收到一WhatsApp短讯息，由一自称“AIA Evelyn” 的人发出(后知为谭小姐)，她称呼控方证人一为“Joseph”，并声称是上诉人把这个电话号码给她。2014年2月7日谭小姐两度致电控方证人一，分别称呼他的中文全名“李耀祖”或“李生”。谭小姐自称是“Financial Planner”及上诉人交这个电话号码给她，她表示曾替上诉人做过“Financial planning”，她想约控方证人一见面以帮助他。控方证人一问是否即“卖保险”，谭小姐解释理财策划的概念后，控方证人一表示没有兴趣，电话通话亦终止。
控方证人一从来没有收过上诉人任何的通知，表示会提供其名字及电话号码予谭小姐，亦没同意上诉人该行为。
裁判官的裁断
(a) 裁判官裁定控方证人一的英文名字“Joseph”及电话号码结合为个人资料，直接或间接与控方证人一有关，让人可切实可行地以该资料确定控方证人一的身份。
(b) 裁判官认为控方证人一和上诉人并不相熟，控方证人一从没要求上诉人介绍客户或朋友给他，故肯定上诉人提供控方证人一的资料以供谭小姐在直接促销中使用，向控方证人一要约提供保险及财务策划服务，或为提供该等服务而进行广告宣传。
(c) 裁判官裁定上诉人没有采取条例第 35J(2) 条所指明的每一项行动，而条例第52条的豁免条款并不适用于本案，原因是第52条并没指明它适用于第 35J 条或条例第6A部。
私隐专员在考虑所得资料及／或文件后，认为上诉人的投诉并无符合条例第37条下“投诉”的条件，该条规定一个投诉人须指明被投诉的资料使用者。上诉人只提供可让私隐专员找出“幕后人士”身份的途径，即Yahoo 及Facebook网站，并不符合上述的规定。
因此，私隐专员决定根据条例第37条不继续处理上诉人的投诉。上诉人不满私隐专员的决定，遂向行政上诉委员会提出上诉。
上诉
上诉理由（一）: 控方于控辩双方所有证据完成后，就证据方面 (包括上诉人的证据) 进行陈词，侵犯了没有律师代表的上诉人得到公正审讯的权利。
上诉人援引了香港特别行政区 诉 曹建成 [2014] 3 HKLRD 721及香港特别行政区 诉 卓亚营 CACC 432/2014，以支持其说法，指控方于裁判法院案件，在被告人没有法律代表，选择作证但没传召事实证人的情况下，控方无权作出结案陈词。上诉人指即使《裁判官条例》第 19(2) 条赋予控辩双方作出结案陈词的权利，第 19(2) 条是违反宪法，并不合乎《基本法》和《香港人权法案》所保障得到公平审讯的权利。
法官认为第 19(2) 条的中文和英文条文内容一致，明确表示控方和辩方有权在裁判法院案件作出结案陈词，条文内容没有区分有和没有法律代表的被告人。法官认为上诉人把曹建成 和卓亚营 两案根据普通法案例确立的原则凌驾第 19(2) 条的成文法，并应用于裁判法庭审讯，是没有基础和不可行的。
法官随后考虑法律条文有否违宪，并应用上诉法庭案例SJ v Latker [2009] 2 HKC 100所列出的原则：-
(1) 法庭需考虑条文是否涉及 (engage) 人权保障，如否宪法挑战便不能成立。
(2) 若条文涉及人权保障，则需考虑条文有没有侵犯 (infringe) 人权保障。如没有则宪法挑战不能成立。
(3) 若条文侵犯人权保障，法庭需要考虑有关人权保障的侵犯是否有理据 (justification)。如理据不成立，条文便构成违宪的情况。
法官认为第 19(2) 条的条文内容是中性的，一视同仁地赋予控辩双方作出结案陈词的权力，不论被告人是否有法律代表和控方是否由专业律师负责检控。法官认为因第 19(2) 条没有特定针对审讯时控方由专业律师负责检控，而被告人没有法律代表，他选择作供但并没有传召事实证人的情况 (即本案出现的情况) ，故裁定第 19(2) 条不涉及(engage)人权保障的考虑。至于就着裁判法院案件控辩双方结案陈词这范畴所涉及的公正审讯的权利 (right to a fair trial) 和控辩双方权利平等 (equality of arms) 的保障，法官认为是来自其他成文法和普通法案例的规范。根据Latker以上(1) 的原则，上诉人的宪法挑战理据不能成立。
法官为着完整地考虑上诉理由(一) ，进而考虑：倘若第 19(2) 条涉及人权保障，它是否侵犯(infringe)人权保障？法官认为裁判法院刑事审讯，控方于裁判法院案件作出结案陈词的权力并非亳无制约的，这权力是受到成文法和适用于裁判法院的普通法原则所规范和限制。再者，裁判官最后必然只可以根据案中的证据作认出事实裁定。因此，虽然第 19(2) 条给予控方作出结案陈词的权利，但这不等同被告人得到公正审讯或诉讼双方权利平等的保障便被侵犯。法官继而裁定第 19(2) 条没有侵犯 (infringe) 人权保障，因此没有违宪。
基于上文的分析，法官裁定上诉理由(一)不成立。
上诉理由（二）：裁判官错误理解“直接促销”的定义，因而错误裁定上诉人告诉有关资料予谭小姐，以供谭小姐在直接促销中使用。
就着第 35J 条的外在元素 (actus reus)，上诉人指控方必须按亳无合理疑点的标准证明有关个人资料会在直接促销中使用，由于谭小姐致电控方证人一的行为并不构成直接促销的行为，控方无法证明“谭小姐在直接促销中使用控方证人一的个人资料”这项外在元素。 此外，“直接促销”的法例定义中的“要约提供”(offering) ，应按合约法中“要约”一词的诠释。
至于第 35J 条的内在元素 (mens rea)，上诉人指控方必须按亳无合理疑点的标准证明被告人有“供他人在直销中使用有关资料”的犯罪意图，法例条文中“以供”一词明显包含“意图”(intention) 的含义。
法官认为第 35J(5)条所针对的是资料使用者将资料当事人资料提供予另一人以供该人在直接促销中使用之前，采取第 (2) 款指明的每一项行动，因此第 35J(5) 条的构成元素不可能包括在提供资料之后第三方有把个人资料在直接促销中使用。于本案，控方能否证明谭小姐真的把控方证人一的个人资料在直接促销中使用，根本不是上诉人被控的第 35J(5) 条的罪行外在元素。
法官认为第 35J(5)条条文中的“以供该人在直接促销中使用”，已清楚表明第 35J(5)条所需的犯罪意图，控方需要证明资料使用者把个人资料提供予第三方的目的，即让该第三方于直接促销中使用。案发时，上诉人知道谭小姐从事保险理财策划的工作，第一份会面记录显示，上诉人清楚知道谭小姐会以他提供的资料，联络控方证人一介绍保险及财务策划服务，故裁判官是有足够的证据，裁定上诉人提供控方证人一的个人资料予谭小姐在直接促销中使用。上诉人不能倚赖案中裁判官对谭小姐面对的控罪的无罪裁决，来挑战上诉人的定罪裁决的稳妥性。
法官认同在香港特别行政区 诉 香港宽频网络有限公司 HCMA 624/2015一案中，“要约提供”(offering) 不应局限于合约法下“要约”一词的意义，而应包括提出会提供这意思。法官进一步指出，若根据上诉人对“要约提供”应按合约法中的意思诠释，很难想像于资料当事人对有关电话/电邮/手机短讯所涉及的货品、设施或服务根本不感兴趣时，资料当事人与来电者或发出电邮/手机短讯的一方就着有关货品、设施或服务的沟通会发展至合约法中“要约提供”的地步；换言之，如双方沟通于发展至合约法中“要约提供”的地步前，资料当事人已决定终止通讯，那永远不会出现合约法的“要约提供”(offer) ，条例根本无法达到其立法目的。
法官裁定这上诉理由(二)不成立。
上诉理由（三）: 裁判官未有全面理解“资料”和“个人资料”的定义，因而错误裁定上诉人告诉谭小姐的资料，是属于条例下的“个人资料”。
双方不争议根据条例对“资料”的定义，若然一个人从来没有以任何“文件”的形式记录“个人资料”，则该些“个人资料”并非条例下定义的“个人资料”。上诉人指控方证人一的“个人资料”是谭小姐从上诉人取得资料后，“抄在纸上及储存在手提电话内”，才使该些控方证人一的资料变成“个人资料”，因此上诉人把控方证人一的资料提供予谭小姐时，该些资料仍未构成以“文件”形式记录的“个人资料”。
法官认为裁判官裁定控方证人一的英文名字和电话号码二者结合后构成他的“个人资料”，是正确、无可批评的决定。法官指出案中证据清楚显示控方证人一和上诉人在交换名片后，上诉人电话以控方证人一的英文名字及姓氏储存他的电话号码。上诉人在提供控方证人一的英文名字和手提电话予谭小姐时，不论上诉人是以书面或影像传送、或以口述方式向谭小姐提供，该些资料早已载于上诉人从控方证人一取得的咭片和上诉人的手提电话内储存，因此属控罪条文下以“文件”形式记录的的“个人资料”，而非由谭小姐取得后，经她“抄在纸上及储存在手提电话内”才变成“个人资料”。
据此，法官裁定上诉理由(三)不成立。
上诉理由（四）：控方所提出之案情与控方证人一的证供根本性的不一致，连同其他的疑点，产生重大的潜在疑点令本案的定罪是不稳妥和不适当的。
上诉人称控方于结案陈词阶段曾指出，控方的案情是上诉人向谭小姐提供了控方证人一的英文名字和手提电话号码两项资料，但控方证人一作供时却坚称谭小姐在两次电话对话中，分别称呼他的中文全名和姓氏，此外谭小姐于WhatsApp短讯里称呼他的英文名字和姓氏，上诉方指审讯中并无任何证据指出谭小姐有可能透过其他渠道知道控方证人一的中/英文全名，上诉人指控方就案情和控方证人一的证供完全不相容 (irreconcilable) 。
法官指出控方陈词并非证据一部份，上诉方不能以控方陈词作为攻击控方证人一证供可信及/或可靠性的依据。法官认为裁判官于考虑控方是否成功证明“个人资料”这罪行元素时，只公正地考虑控方证人一的的英文名字和电话号码。至于上诉人其他对控方证人一证供的可靠性的批评，均属琐碎无聊。
法官故裁定上诉理由(四)不成立。
结论
法官审视了宗卷中所展示的证据，就着案件进行重新聆讯，裁定案中证据足以按无合理疑点的证案标准证实罪行的所有构成元素，故驳回上诉人的定罪上诉。
上诉人 : 由John C H Suen & Co转聘田奇睿大律师代表
答辩人 : 由律政司署理高级检控官张卓勤代表
(上载日期：2018年1月)